Содержание
Недавно судья Апелляционного суда в отставке Майкл Латтиг призвал своих коллег по юридическому сообществу к действию. «Мы, юристы, — заявил он, — обременены почти священной обязанностью» защищать американскую демократию и верховенство права. По его мнению, юристы и судьи в уникальной степени обладают необходимой квалификацией, положением и обязанностью, чтобы принять на себя эту «высокую миссию». Эти усилия, настаивал он, особенно необходимы сейчас, поскольку верховенство права в Соединённых Штатах находится под угрозой — утверждение, убедительно подтверждённое данными World Justice Project, который установил, что в период с 2016 по 2021 год «Соединённые Штаты входили в число стран с наиболее резким ухудшением показателей верховенства права». Хотя в 2022 году был зафиксирован некоторый рост, индекс 2023 года показывает, что восстановление застопорилось.
Возможно, неудивительно, что судья Латтиг говорит о верховенстве права в столь возвышенном моральном регистре; однако то, что долгое время было профессиональным девизом юристов, сегодня всё чаще звучит и в устах журналистов, комментаторов, политических лидеров и простых граждан. При всей своей почитаемости верховенство права одновременно уязвимо к ожесточённым спорам и захвату со стороны противников.
На протяжении многих лет учёные до изнеможения спорили о головокружительном множестве предлагаемых стандартов верховенства права. И всё же глубоко разделённые политические фракции претендуют на знамя верховенства права. Данте однажды писал, что справедливость столь прекрасна, что любима даже своими врагами. Это ещё в большей степени справедливо в отношении верховенства права. Этот идеал налагает раздражающие ограничения на тех, кто осуществляет власть, но одновременно окружён ореолом легитимности, что делает его уязвимым для риторического злоупотребления со стороны тех, кто стремится сохранить этот ореол, минимизируя связанные с ним издержки.
В действительности идея верховенства права столь широко присваивается, оспаривается, искажается и захватывается, что мы буквально не знаем, о чём говорим. Это особенно тревожно, поскольку верховенство права подвергается интенсивным атакам как внутри нашей страны, так и по всему миру, а в последнее время — и в международной сфере. Никогда ещё не было столь важно прояснить содержание этого идеала.
Верховенство права: что это такое?
Внимательный обзор истории размышлений об идее верховенства права и борьбы за её реализацию позволяет выделить три ключевые идеи, лежащие в основе этого идеала.
Во-первых, верховенство права является нормативно требовательным и институционально реализуемым идеалом. То есть тяжёлые обязанности, которые оно влечёт за собой, черпают свою моральную силу из более глубоких моральных ценностей, которым они служат; при этом этот идеал не является лишь абстрактным или устремлённым в будущее. Напротив, он оказывает воздействие на наши политические сообщества через совокупность сложных институтов, специально созданных для его воплощения.
Во-вторых, верховенство права в своей основе направлено на правящую власть — не на беспорядочное поведение как таковое, а на беспорядочную, произвольно осуществляемую правящую власть — и вовлекает право в дело дисциплинирования власти. Когда право правит в политическом сообществе, оно обеспечивает защиту и средства правовой защиты от произвольного осуществления власти посредством собственных, отличительных инструментов права. Организующая цель верховенства права заключается в смягчении власти — в её конституировании, направлении и дисциплинировании. Право является избранным средством для достижения этой цели. Идеал верховенства права не удовлетворяется простым существованием законов или их энергичным исполнением в политическом сообществе. Право может использоваться как для подрыва верховенства права, так и для содействия его процветанию. Следовательно, верховенство права предъявляет требования как к самим законам, так и к тем, кто их применяет.
В-третьих, верховенство права признаёт, что формальные правовые институты сами по себе в значительной степени бессильны в деле обуздания власти. Верховенство права сдерживает тех, кто осуществляет власть. Осуществляющие правящую власть должны подчиняться праву, а быть связанным правом означает быть подотчётным другим, подверженным их оценке и санкциям. Поэтому эффективная подотчётность всегда должна дополнять нормативные ориентиры права. Право может править лишь тогда, когда существуют источники и силы, удерживающие носителей власти в состоянии подотчётности.
Основные принципы верховенства права
Базовые требования верховенства права могут быть выражены в трёх фундаментальных принципах:
- Суверенитет права. Только право должно господствовать над всеми иными формами правящей власти. Это предполагает: (a) исключительность — вся легитимная государственная власть проистекает исключительно из права и учреждается только им; (b) законность — вся государственная власть должна осуществляться через право, а само право должно соответствовать ключевым стандартам формальной и процедурной законности; (c) рефлексивность — право управляет всеми, особенно теми, кто управляет посредством него или с его помощью. Право является не только инструментом власти, но и ограничением власти. Все, кто управляет с помощью права, в равной мере должны управляться правом.
- Равенство перед законом. Верховенство права требует, чтобы все, на кого распространяется действие закона, на равной основе пользовались его защитой и средствами правовой защиты. Закон, который связывает, должен в равной мере защищать.
- Верность (fidelity). Верховенство права включает не только формальные, процедурные и институциональные стандарты, но также совокупность отношений и обязанностей, укоренённых в базовых убеждениях и приверженностях, необходимых для реализации этого идеала. Право может править — может быть суверенным — лишь при условии укоренения в политическом сообществе мощного этоса верности. Верность требует, чтобы все члены сообщества брали на себя ответственность за взаимную подотчётность, и особенно за привлечение должностных лиц к ответственности в рамках закона. Верность является оживляющим духом верховенства права.
Институциональная реализация
Верховенство права стремится не парализовать власть, а дисциплинировать её — наделять возможностью действовать, направлять и контролировать. Оно делает это посредством проектирования институтов, норм и практик, руководствуясь стандартами, адаптированными к материальным и социальным условиям конкретных политических сообществ, в которых реализуется власть. Среди этих стандартов ключевыми являются следующие:
Верховенство права подчиняет право формальным условиям законности, таким как согласованность, понятность, справедливое уведомление, неприменение обратной силы и тому подобное. Оно также подчиняет институты применения и принуждения к исполнению права, а также лиц, управляющих ими, принципам процедурной справедливости, беспристрастности и всеобщего доступа к правосудию.
Верховенство права требует, чтобы государственные институты учреждали, ограничивали и санкционировали осуществление правящей власти. Эти институты включают разделение властей и сеть механизмов горизонтальной подотчётности, посредством которых распределённые полномочия взаимно сдерживают и уравновешивают друг друга. Особое значение среди таких сдержек имеют институциональные гарантии независимости судебной власти и внутриветвевые механизмы подотчётности (например, органы финансового контроля и «этические» ведомства).
Разумеется, осуществление суждения теми, кто наделён полномочиями применять право, неизбежно. Все правила, какими бы определёнными они ни казались, требуют разумного и ответственного суждения. Верховенство права не противостоит дискреционному усмотрению, если оно направляется чёткими публичными стандартами (закреплёнными в праве), осуществляется в полностью публичном процессе и подлежит публичной подотчётности.
Эти формальные механизмы могут функционировать лишь в том случае, если они подкреплены неформальными конституционными нормами и практиками. Нормы очерчивают и обеспечивают автономию государственных органов, одновременно определяя формы и пределы их подотчётности. Кроме того, они предоставляют «сценарии», позволяющие участникам демонстрировать уважение к конституционным ценностям и друг к другу таким образом, который способствует взаимному доверию.
Внеправительственные организации и практики также являются критически важными компонентами институциональной реализации верховенства права. Ключевые институты и практики гражданского общества включают по-настоящему независимую прессу, неправительственные организации, профессиональные ассоциации, профсоюзы, религиозные организации и университеты. Эти институты обеспечивают необходимые механизмы вертикальной подотчётности, посредством которых усилия граждан по привлечению власти к ответственности могут быть мобилизованы, сфокусированы, дисциплинированы и направлены. Для выполнения этой функции прозрачность деятельности государства должна быть гарантирована законом, а энергичные и независимые средства массовой информации и свобода слова — защищены.
Наконец, верховенство права в решающей степени зависит от сильного юридического сообщества и судебной власти, которые понимают его значение и глубоко ему привержены. Юристы и судьи являются хранителями права и проводниками механизмов подотчётности. Юристы выступают незаменимыми посредниками между правом, гражданами и государственными институтами и должностными лицами, наделяя обычных людей возможностью задействовать рычаги права для собственной защиты и участия в сети взаимной подотчётности. Судьи являются стражами целостности права и его ключевых процессов, всеми возможными способами работая над обеспечением общественного доверия к ним. Защита независимости и очевидной беспристрастности судебной власти является необходимым условием устойчивого общества верховенства права. Это практически универсальный принцип. Его значимость подчёркивается тем фактом, что независимость судов часто становится первой мишенью потенциальных автократов — достаточно вспомнить недавние попытки правящих партий в Польше укрепить свою власть путём подчинения судебной системы.
Как напоминает нам судья Латтиг, юристы также играют решающую роль в смягчении правящей власти: они обязаны говорить власти языком права и выступать первыми реагирующими на кризисы, связанные с нарушениями стандартов верховенства права. Их ресурсы — власть, положение и общественное признание — позволяют им публично обличать акты подрыва закона и саботажа ключевых конституционных норм, а также противостоять действиям, нарушающим фундаментальные законы, институты и нормы, служащие верховенству права.
Почему верховенство права важно?
На каком основании верховенство права предъявляет столь затратные требования к правительствам, сообществам и отдельным людям?
Моральные основания
Верховенство права укоренено в сложной ценности, которую можно назвать членством. Членство предлагает образ определённого типа сообщества, в котором его участники связаны общей историей, взаимозависимостью и взаимным уважением. Членство включает в себя несколько взаимодополняющих, но одновременно взаимно ограничивающих ценностей.
Во-первых, сообщество членства — это сообщество взаимности: система взаимных обязательств, структурированная сетью взаимных ответственностей. Члены заботятся друг о друге и о своём сообществе в формах, заданных этими взаимными обязанностями. Во-вторых, его характеризует приверженность равноправию. Члены стоят лицом к лицу на основе равенства. Их практики и институты публично создают и поддерживают возможности участвовать в жизни сообщества как равные. Их равенство измеряется не тем, чем они обладают, а тем, как к ним относятся публично. В-третьих, членство требует включения в сообщество таким образом, который уважает разнообразие тех, кто в него входит. Равные — не одинаковы, но в своём разнообразии занимают один и тот же статус. В-четвёртых, в сообществах членства обеспечиваются достоинство и свобода личности. Достоинство гарантируется равноправием, уважающим разнообразие. Подчинение членов воле других нарушает их достоинство. Защита от подчинения обеспечивает свободу в условиях социального неравенства.
Членство лежит в основе решительного неприятия верховенством права подчинения произвольной власти других. Доминирование одних членов сообщества над другими, особенно со стороны тех, кто осуществляет властные полномочия, несовместимо с уважением их статуса равных и их достоинства как членов сообщества. Когда право отвечает требованиям верховенства права, оно играет ключевую роль в обеспечении и поддержании сообществ, стремящихся реализовать ценность членства.
Руководствуясь ценностью членства, а также ключевой целью и фундаментальными принципами верховенства права — и принимая во внимание специфические материальные и социальные условия конкретных политических сообществ, — мы стремимся проектировать институты, которые обуздывают власть и обеспечивают ценную социальную связь.
Демократия, права человека и верховенство права
Верховенство права не печёт хлеб и не раздаёт хлебы и рыбу, — напоминает нам Майкл Оукшотт. Само по себе верховенство права не может наделить народ властью, накормить голодных или обеспечить справедливое распределение богатства. Тем не менее там, где верховенство права не является прочным, усилия по поддержанию демократии и обеспечению уважения прав человека неизбежно терпят неудачу.
Демократия, уважение фундаментальных прав человека и верховенство права — это различные моральные ценности; они предъявляют различные нормативные требования, которые иногда могут вступать в конфликт. Даже когда законы и правительства соответствуют строгим институциональным стандартам верховенства права, они могут не удовлетворять требованиям справедливости или демократии. И всё же эти ценности взаимодополняют друг друга и тесно переплетены во многих отношениях.
Они часто перекрываются. Институты, законы и практики, которых требует каждая из них, во многом схожи. Некоторые универсально признанные права человека являются также ключевыми заботами верховенства права — например, доступ к судам, право на справедливое разбирательство перед беспристрастными судьями и право на надлежащее уведомление об осуществлении государственной власти. Аналогично, демократические права на свободу слова, собраний, прессы, протеста и инакомыслия, а также формальные и неформальные институты для подачи жалоб на должностных лиц — всё это одинаково важно там, где верховенство права является устойчивым.
Ещё важнее то, что эти ценности взаимозависимы и опираются друг на друга для успешного выполнения своих различных функций. Рассмотрим связь между верховенством права и правами человека. Фундаментальные права человека могут адекватно служить жизненно важным интересам людей только при содействии права. Идеалы прав человека нуждаются в праве, чтобы получить конкретное содержание и действенную силу. В свою очередь, право и его применение служат ценностям верховенства права лишь тогда, когда право должным образом признаёт и защищает эти фундаментальные права.
Правовая система может соответствовать принципам и стандартам верховенства права и при этом не защищать от систематических нарушений базовых прав человека — примером могут служить законы, допускающие пытки. Однако в таких случаях приверженность правительства ценностям, которым служит верховенство права, оказывается принципиально подорванной. Уважение к достоинству личности — это ценность, которой стремятся служить и запрет пыток, и фундаментальные принципы верховенства права.
Аналогичным образом демократия и верховенство права находятся в уникальных отношениях взаимозависимости. Демократия зависит от права в нескольких отношениях. Народ может эффективно править лишь тогда, когда его воля выражена в законе. А институты, обеспечивающие участие народа в управлении — свободные и честные выборы, подотчётность на выборах, свобода слова, собраний, протеста и т. д., — могут успешно функционировать только будучи закреплёнными в праве и защищёнными им. В то же время политическая воля народа должна соответствовать условиям верховенства права. Верховенство права противостоит всем формам произвольной власти, включая произвольную власть самого народа. Демократическое управление, чтобы справедливо заслуживать нашей лояльности, должно быть устроено в соответствии с фундаментальными принципами верховенства права.
Верно и обратное: верховенству права нужна демократия. Можно представить себе политическое сообщество, которое в определённой степени удовлетворяет базовым принципам верховенства права, но лишено характерных институтов демократии. Однако без по-настоящему демократических институтов, норм и практик структуры, созданные для соблюдения условий верховенства права, будут нестабильными и склонными к авторитарному правлению. Более того, сообщество, которое провозглашает и стремится институционализировать верховенство права, но не заинтересовано в построении демократии, с моральной точки зрения выглядит как неисполненное обещание. Моральная амбиция, направленная на реализацию верховенства права, — та же самая амбиция, что лежит в основе нашего стремления к демократии. Верховенство права без демократии — это моральная амбиция без убеждённости.
В итоге верховенство права обеспечивает необходимую инфраструктуру демократии, тогда как демократия является естественным завершением амбиций, которые мотивируют верховенство права.
Угрозы верховенству права
Верховенство права является устойчивым в политическом сообществе тогда, когда его институты в разумной степени служат этому сообществу и поддерживаются здоровым этосом верности праву. Однако даже хорошо спроектированные институты могут дать сбой при изменении культурных и политических условий, а должностные лица или общество в целом могут подвести свои институты. Бывший судья Верховного суда Индии Х. Р. Ханна однажды написал, что тремя признаками упадка верховенства права являются «покорная адвокатура, подчинённая судебная власть и удушенная и огрубевшая совесть». Предлагается развить это наблюдение Ханны.
Во-первых, следует отметить, что верховенству права угрожает не само нарушение, а безнаказанность. Нарушения законов или стандартов верховенства права подрывают господство права лишь тогда, когда реакция сообщества в виде привлечения к ответственности слаба или отсутствует. Когда верховенство права реализовано адекватно, оно представляет собой своего рода гомеостатическую систему. Нарушения могут временно нарушить равновесие, но не разрушить и не существенно ослабить систему, поскольку действенные механизмы ответственности обеспечивают мощную уравновешивающую силу. Энергичное, принципиальное и артикулированное сопротивление со стороны судей, юристов и государственных служащих атакам на институты и нормы верховенства права может нейтрализовать любую угрозу и даже укрепить их. Однако, как напоминает судья Ханна, этот ответ оказывается подорванным, когда первые «реагирующие» или общество в целом лишены честности и мужества привлекать к ответственности тех, кто обладает властью. Коррупция их приверженности верховенству права напрямую угрожает его жизнеспособности и искажает его уравновешивающие механизмы. Более того, по его мнению, этот сбой может быть признаком более глубокой формы разложения.
Совесть и целостность требуют образования, примеров, поддержки, коррекции и подкрепления. Моральный климат политического сообщества — это своего рода общее благо, из которого личная совесть черпает силы. Люди вносят вклад в это благо, поддерживают или ослабляют его своими взаимодействиями, практиками и формами участия в жизни сообщества. Личная совесть и обязательства индивидов живут и дышат в моральной среде их политического сообщества. Когда в эту среду проникают токсины извне или возникают внутри неё, они могут удушить и огрубить совесть тех, кто от неё зависит. В этом и состоит урок судьи Ханны.
Общественная совесть может быть удушена апатией, отчуждением или сужением горизонтов взаимной заботы между членами сообщества. Там, где солидарность слаба или ограничена лишь «своим кругом», верность праву испытывает трудности. Подобное огрубление было заметно, например, в удручающих трудностях, с которыми столкнулись местные власти, пытаясь мобилизовать эффективный общественный ответ на пандемию COVID-19. На улицах и в общественных зданиях городов и посёлков по всей территории США желание обходиться без маски оформлялось в сознании многих как борьба за фундаментальное индивидуальное право, а любая попытка ограничить это право рассматривалась как повод встать на баррикады в полномасштабном бунте. Это указывало на более глубокий дефицит: неспособность людей допустить хотя бы возможность общей проблемы, требующей общих усилий.
Неспособность помыслить, а тем более поддерживать общее дело влечёт за собой неспособность признавать взаимные обязательства. Людям трудно осмыслить обязанности, вытекающие из взаимозависимости и общих потребностей, обязанности, которые мы имеем друг перед другом. Когда этот токсин проникает в политическое сообщество, идея того, что соблюдение общей связи выражает уважение друг к другу и признание общего членства, становится недоступной для его членов. Это представляет серьёзную угрозу верховенству права, поскольку этос верности в значительной степени опирается на способность признавать общие потребности и на готовность соблюдать взаимные обязательства.
Моральная среда уязвима и для целенаправленных усилий по её разложению. Морально-политическая среда и публичный дискурс разрушаются, а ответственное участие вытесняется в результате согласованных действий тех, кто стремится сбросить узду господства права. Разумеется, дезинформация, манипулирование фактами и обычная ложь — явление привычное для политики. В здоровом политическом устройстве активные, осведомлённые и критически мыслящие граждане при поддержке ответственной прессы способны распознавать манипуляторов и торговцев «змеиным маслом», отделять ложь от лежащих в её основе искажённых реалий. Однако головокружительный поток информации и дезинформации, усиленный до оглушительного рёва социальными сетями, подавляет эту критическую способность. Растерянность, которую испытывают люди, является результатом действий лидеров и их пособников, демонстрирующих полное пренебрежение ответственным дискурсом и наводняющих публичное пространство дезинформацией, эксплуатируя и усиливая племенную фрагментацию.
Особенно зловещий результат состоит в том, что любые формы привлечения к ответственности — независимо от их фактических и правовых оснований — изображаются и широко воспринимаются как не что иное, как гиперпартийные вендетты или захват заложников. Противники верховенства права создают ведьминское зелье путаницы факта и фантазии, права и коррупции, добра и зла, «моих» и «моих врагов», в котором общественность поощряется верить во что угодно — точнее, во что угодно, что диктует её племя. В такой политической среде валюта ответственности обесценивается, а мобилизация для привлечения должностных лиц к ответственности сводится к сплочению вокруг племенного флага. Это продукт — сознательно задуманный продукт — кампании по разложению морально-политической среды, в которой только и могут процветать социальные практики ответственности. Это представляет собой ясную и непосредственную угрозу верховенству права.
Наш ответ
Столкнувшись с подобной моральной средой, мы должны согласиться с американским конституционалистом Ричардом Фэллоном, который писал:
Самый насущный вызов для тех, кому небезразлично … верховенство права сегодня, состоит в поиске способов восстановить этические обязательства, необходимые нашим политическим и судебным институтам для успешного функционирования
Мы должны стремиться оживить и переориентировать морально-политическую среду наших политических сообществ. Мы должны работать над укреплением доверия через социальные и политические разделения и, в особенности, над усилением — а где необходимо, восстановлением — доверия к нашей системе правосудия и публичным институтам.
К этим усилиям судья Люттиг призвал юристов и судей. Обязанность первых реагирующих — не просто гиппократовская («не навреди»); она позитивна и требовательна. В конечном счёте верховенство права процветает в том обществе, где его члены, приверженные верховенству права и тому видению сообщества, которому оно служит, по выражению Адама Фергюсона, «полны решимости своей бдительностью и духом добиваться соблюдения его условий».
Исайя Берлин однажды писал, что труд философов «социально опасен, интеллектуально труден, часто мучителен и неблагодарен, но всегда важен». Я сомневаюсь, что это верно в отношении философов, но нет сомнений, что это верно в отношении работы добросовестных и преданных своему делу юристов и судей.
Обсудим?